Quando il bando può essere immediatamente impugnato

Introduzione

Di fronte ad una procedura di gara indetta dalla Pubblica Amministrazione, principalmente si verificano due situazioni: da un lato abbiamo chi ha presentato la domanda e ha partecipato alla procedura; dall'altro lato, vi è chi non ha partecipato (per mancanza di interesse oppure perché i requisiti erano troppo stringenti per formulare la domanda).

1. Il problema su chi, cosa e quando impugnare. I principi generali

Il problema sottoposto all'attenzione dell'Adunanza Plenaria riguardava la perimetrazione delle ipotesi in cui il bando doveva essere impugnato immediatamente e, soprattutto, se ciò fosse possibile anche per chi non aveva partecipato alla gara.

Sulla scorta dei precedenti giurisprudenziali, la pronuncia dell'aprile 2018 ha fissato alcuni principi, ovvero:

1) La regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l'esito della medesima;

2) I bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione (aggiudicazione), dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato;

2. L'eccezione che conferma la regola

Vi sono alcune eccezioni in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonchè particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha presentato la domanda di partecipazione. In linea generale, possono distinguersi 3 eccezioni alla regola:

1) quando si contesti in radice l'indizione della gara;
2) quando si contesti che la gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto;
3) quando si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

Il nodo principale da sciogliere riguarda la terza ipotesi, dato che le prime due sono molto più rare e sono più facili da accertare.

3. Le "clausole c.d escludenti" che permettono l'impugnazione immediata

La precedente giurisprudenza in materia ha affermato che nei casi di "clausole escludenti" la legittimazione ad agire spetta anche a chi non ha effettuato la domanda e il bando o la lettera di invito debbono essere impugnati immediatamente in quanto già produttivi di effetti lesivi.

Sono clausole escludenti:

a) le clausole che impongono, ai fini della partecipazione, oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale;
b) le regole che rendano la partecipazione difficoltosa o addirittura impossibile;
c) le disposizioni irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta;
d) le condizioni negoziali che rendono il rapporto eccessivamente oneroso e non conveniente;
e) le clausole che impongono obblighi contrari alla legge;
f) i bandi che presentano gravi carenze in relazione ai contenuti essenziali per la formulazione dell'offerta (quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale) ovvero che presentano formule matematiche del tutto errate;
g) gli atti di gara mancanti dell'indicazione nel bando dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso.

Ne discende che il principio risulta quello per cui le rimanenti clausole, in quanto non immediatamente lesive, devono essere impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva. L'eccezione alla regola è costituita dalla possibilità di impugnare immediatamente il bando di gara, anche senza aver presentato la domanda.

Le clausole che riguardano il metodo di gara, il criterio di aggiudicazione e la valutazione dell'anomalia, proprio perchè non considerate escludenti dalla giurisprudenza, non possono essere immediatamente impugnate.

4. Quando impugnare

L'Adunanza Plenaria ha altresì specificato che l'impugnazione immediata delle clausole "escludenti" costituisce un onere per chi intenda giovarsene. Il legislatore, infatti, ha voluto evitare che con l'impugnazione della successiva aggiudicazione possano essere fatti valere vizi attinenti alla fase di verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, il cui eventuale accoglimento farebbe regredire il procedimento alla fase di ammissione, con grave spreco di tempo e di lavoro, oltre al pericolo di perdere eventuali finanziamenti, il tutto nell'ottica dei principi di efficienza, speditezza ed economicità, oltre che di proporzionalità del procedimento di gara (Consiglio di Stato, parere 782/2017).

Viene, infine, enunciato il principio di diritto:
"Le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall'operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura".

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